导论

第一章   广告荐证的基础理论

    第一节   广告荐证的内涵解读

       一、广告荐证的名称规范

       二、广告荐证的基本涵义

       三、广告荐证的效果原理

       四、广告荐证的功能价值

       五、广告荐证的分类

    第二节   广告荐证的认定

       一、广告荐证的认定

       二、违法广告荐证的认定

    第三节   广告荐证法律关系述要

       一、广告荐证法律关系的内涵

       二、广告荐证者的法律地位

    第四节   广告荐证法律规制的社会基础

       一、广告荐证法律规制的现实基础

       二、广告荐证法律规制的法理基础

第二章   广告荐证的行为规范

    第一节   广告荐证的基本原则与要求

       一、广告荐证的基本原则

       二、广告荐证的基本要求

    第二节   广告荐证的自由与限制

       一、广告荐证的自由

       二、广告荐证的限制

    第三节   广告荐证与广告表演

       一、广告荐证与广告表演的区别

       二、广告荐证：一种“真实的”广告表演

第三章   广告荐证的责任解构

    第一节   广告荐证责任的学理之争

       一、对否定论的综述与评析

       二、对肯定论的综述与评析

    第二节   广告荐证责任的法理证成

       一、广告荐证的责任构成

       二、广告荐证私法责任的正当性

       三、广告荐证公法责任的必要性

    第三节   广告荐证侵权责任的定性

       一、广告荐证侵权责任性质之争

       二、连带责任的法理证成与理论反思

    第四节   广告荐证民事责任的司法认定

       一、广告荐证民事责任的归责原则

       二、广告荐证者的过错

       三、广告荐证与损害结果之间的因果关系

       四、广告荐证民事责任中的惩罚性赔偿

       五、广告荐证民事责任承担的具体规则

    第五节   对几种典型观点的商榷、反思与澄清

       一、与广告荐证产品责任说商榷

       二、与广告荐证末位责任说商榷

       三、与广告荐证公法责任说商榷

       四、对广告荐证政府连带责任说的反思

       五、对虚假荐证责任虚假广告说的澄清

第四章   广告荐证的法律规制：借鉴与完善

    第一节   美国广告荐证的法律规制述要

       一、美国广告荐证的法律规范

       二、美国广告荐证的行为规范述评

       三、美国广告荐证的责任规制述评

    第二节   我国台湾地区广告荐证的法律规制述要

       一、台湾地区广告荐证的法律规范

       二、台湾地区广告荐证的行为规范述评

       三、台湾地区广告荐证的责任规制述评

    第三节   我国（大陆）广告荐证法律规制的反思

       一、我国广告荐证法律规制的现状

       二、我国广告荐证法律规制的反思

    第四节   我国（大陆）广告荐证法律规制的完善

       一、广告荐证法律规制的价值取向

       二、我国广告荐证法律规制的完善

结语

参考文献

后记

导论

法国著名广告评论家罗贝尔·格兰曾经说过：我们呼吸着的空气，是由氮气、氧气和广告组成的。广告，尤其是商业广告如无特别说明，文中的广告均指商业广告。，作为消费领域的“代言者”已经渗透到我们生活的方方面面，成为“大众文化王国的总理”参见［法］热拉尔·拉尼奥著：《广告社会学》，林文译，商务印书馆1998年版，第2页。。我国目前已成为全球第二大广告市场，周楠：《中国成世界第二大广告市场》，《经济参考报》2011年5月25日。可以预见，在我国未来的消费主导型经济增长中，广告将发挥越来越重要的作用。而在种类繁多的广告中，荐证广告（学界一般称为代言广告、推荐广告、证明广告或证言广告等）因其独特的广告效果与良好的市场效应而日渐成为广告主的“宠儿”。作为媒介市场与受众之间商业信息的重要载体，荐证广告伴随着我国市场经济的快速发展而进入“繁荣”时期，由此，越来越多的人步入“广告荐证”行列。“广告荐证”是我国台湾地区的一个广告术语，我国大陆地区（以下简称“我国”，如无特别说明，“我国”均指“我国大陆地区”）称为“广告代言”、“广告推荐”、“广告证明”或“广告证言”等，是指广告主以外的人（广告荐证者）以自己的名义在广告中直接或者间接向消费者推荐、证明商品或服务，意在引起消费者注意、信赖进而说服其作出消费决策的广告宣传行为。近年来，我国许多荐证广告因内容虚假而被曝光，与此同时，有关消费者与广告荐证者之间的诉讼纠纷也不时见诸报端。

典型案例1：吕萍诉刘嘉玲代言SK-Ⅱ虚假广告案

2005年1月，刘嘉玲（以下简称刘）代言的SK-Ⅱ化妆品广告在江西部分电视台播放，广告中刘称“连续使用28天细纹及皱纹明显减少47%、肌肤年轻12年”等，南昌市的吕萍看到广告后怦然心动，于是便在江西某百货公司购买了SK-Ⅱ紧肤抗皱精华乳等系列产品。使用28天后，吕萍不仅没有出现刘在广告中所宣称的效果，反而感觉脸部疹痒、灼痛。事后吕萍发现在产品成分的日文说明书中提到“含有强腐蚀性的化学成分氢氧化钠（俗称烧碱）”，而其中文说明书却并未注明。3月，吕萍以SK-Ⅱ产品责任纠纷为由向南昌市东湖区法院起诉SK-Ⅱ销售商、进口商，要求被告赔偿相关损失并赔礼道歉，同时吕萍还向江西省工商局投诉SK-Ⅱ产品含有违禁成分。南昌市工商局于同年3月作出决定：当事单位立即停止虚假宣传行为，并罚款人民币20万元。吕萍认为，作为SK-Ⅱ产品的广告代言人，刘对其购买此产品起到了不小的作用，因此在一审开庭前，要求追加其为被告。8月，案件开庭审理，一审法院认为原告申请追加刘为被告目前还没有法律依据，故未予准许。吕萍随后向南昌市中级人民法院提起上诉，法院于同年12月驳回上诉请求，维持一审原判。

值得一提的是，自2006年9月以来，我国出入境检验检疫机构先后多次从SK-Ⅱ系列化妆品中查出含有禁用物质钕和铬。然而，刘仍在公开场合力挺SK-Ⅱ，声称代言的每一种SK-Ⅱ产品她都用过，并认为产品的安全性和有效性没有问题。对此，吕萍及其代理律师向南昌市工商局提出申请，要求对刘处以重罚。南昌市工商局却表示为难：因虚假广告处罚为其代言的明星目前在法律上没有依据，他们翻遍了《广告法》所有条款也找不到一条明星涉嫌代言虚假广告的处罚条令。冯丽、王海清：《明星涉嫌虚假广告法律真管不着吗》，《经济参考报》2006年10月22日。

本案中，以下问题值得思考：广告荐证中，刘是否需要亲自试用SK-Ⅱ？也就是说，其是否可以进行广告表演？刘的广告荐证与吕萍的损害之间是否存在因果关系？如果刘试用SK-Ⅱ后并未做虚假荐证，其是否需要承担虚假广告的法律责任？如果刘从事了虚假荐证，其是否需要对吕萍的损害承担民事赔偿责任？在缺乏《广告法》依据的情况下，刘真的不用承担相应的法律责任吗？现行法律框架下，将刘追加为民事诉讼的被告以及进行行政处罚真的没有法律依据吗？

典型案例2：张先生诉冯小刚代言房地产虚假广告案

2006年8月，北京的张先生看到著名导演冯小刚（以下简称冯）为北京某房产公司开发的月亮河城堡房产项目进行代言的广告，冯在广告中称：“我可以负责任地告诉您，您看到的都是真实的。”同时，其还为该单位拍摄过图片宣传资料。出于对冯的信任，张先生以165万余元的价格购买了月亮河城堡的一套房屋。同年11月入住后，张先生发现房屋及配套设施存在严重的质量问题，为此，其几次致函开发商要求解决房屋质量问题但一直未能解决。张先生认为，冯没有对其代言的房地产项目尽到必要的审查义务，进行了虚假宣传，误导其购买了房屋，冯的行为违反了诚实信用原则，已构成侵权，故起诉至北京市朝阳区法院，要求冯赔礼道歉并赔偿相关损失8万元。

<<<导论庭审中，冯的代理律师认为冯对代言的房产项目已尽到合理、审慎的审查义务，广告内容属实，不存在虚假宣传，关于房屋质量问题，张先生应向开发商主张权利，其起诉缺乏事实和法律依据，法院应予以驳回。

法院经审理认为，张先生看到的有冯表演的视频资料系广告，冯系广告表演者，广告内容的真实性及相关法律后果应由广告主、广告经营者及广告发布者负责。张先生提交的证据不能证明冯的行为具有违法性，也不能证明冯存在过错并给张先生造成损失，故其诉讼请求缺乏事实和法律依据。2008年11月，北京市朝阳区法院以广告代言行为不违法且冯没有主观过错为由，驳回了张先生的诉讼请求。朝阳区法院：《代言房产被指质量问题，冯小刚被判不担责》，http://cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=370，2012年10月22日访问。

本案中，以下问题值得思考：冯的广告代言行为属于广告表演吗？在广告宣传中，冯只是广告表演者吗？如何判断冯是否尽到合理、审慎的广告审查义务？如何判断冯是否具有过错？广告内容的真实性及相关法律后果真的如法院所称只能由广告主、广告经营者以及广告发布者负责吗？也就是说，冯不必承担保证广告内容真实性的义务吗？冯的广告荐证是否属于虚假荐证？

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