目录

前言1

第一章共犯的处罚根据与从属性

第二章正犯与共犯之区别

第三章共谋共同正犯

第四章共谋之射程

第五章间接正犯与教唆犯之区别

第六章共犯与身份

第七章片面共犯

第八章过失共同正犯

第九章承继共犯

第十章犯罪预备与共犯

第十一章必要共犯

第十二章共犯与错误

第十三章共犯关系的脱离

第十四章不作为与共犯

第十五章结果加重犯的共同正犯

主要参考文献

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前言1

第一章共犯的处罚根据与从属性

第二章正犯与共犯之区别

第三章共谋共同正犯

第四章共谋之射程

第五章间接正犯与教唆犯之区别

第六章共犯与身份

第七章片面共犯

第八章过失共同正犯

第九章承继共犯

第十章犯罪预备与共犯

第十一章必要共犯

第十二章共犯与错误

第十三章共犯关系的脱离

第十四章不作为与共犯

第十五章结果加重犯的共同正犯

主要参考文献

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前言1

第一章共犯的处罚根据与从属性

第二章正犯与共犯之区别

第三章共谋共同正犯

第四章共谋之射程

第五章间接正犯与教唆犯之区别

第六章共犯与身份

第七章片面共犯

第八章过失共同正犯

第九章承继共犯

第十章犯罪预备与共犯

第十一章必要共犯

第十二章共犯与错误

第十三章共犯关系的脱离

第十四章不作为与共犯

第十五章结果加重犯的共同正犯

主要参考文献

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前言1

第一章共犯的处罚根据与从属性

第二章正犯与共犯之区别

第三章共谋共同正犯

第四章共谋之射程

第五章间接正犯与教唆犯之区别

第六章共犯与身份

第七章片面共犯

第八章过失共同正犯

第九章承继共犯

第十章犯罪预备与共犯

第十一章必要共犯

第十二章共犯与错误

第十三章共犯关系的脱离

第十四章不作为与共犯

第十五章结果加重犯的共同正犯

主要参考文献

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前言1

第一章共犯的处罚根据与从属性

第二章正犯与共犯之区别

第三章共谋共同正犯

第四章共谋之射程

第五章间接正犯与教唆犯之区别

第六章共犯与身份

第七章片面共犯

第八章过失共同正犯

第九章承继共犯

第十章犯罪预备与共犯

第十一章必要共犯

第十二章共犯与错误

第十三章共犯关系的脱离

第十四章不作为与共犯

第十五章结果加重犯的共同正犯

主要参考文献

第一章共犯的处罚根据与从属性

  第一章共犯的处罚根据与从属性在大陆法系的刑法理论中，一般将共犯分为正犯和共犯。正犯，是指实施符合构成要件的行为，实现自己犯罪意图的人，与此相反，共犯则是指没有亲手实施符合构成要件的行为，而是帮助或教唆他人实施犯罪行为的人，具体而言，是指教唆犯或帮助犯。在这里，共犯并没有直接动手实施符合构成要件的行为，缘何应受处罚？源于德国的有关共犯的处罚根据，在大陆法系的刑法理论界，一直并没有得到应有的重视。虽然有过这方面的学说，然而，这些学说一般从形式性角度出发，认为共犯之所以应受处罚，是因为其符合教唆犯、帮助犯等修正的犯罪构成，而没有从实质性立场出发，对这一问题进行过深入的探讨。因此，围绕共犯的处罚范围，经常出现激烈的争论。比如，唆使他人自杀的行为人能否构成杀人罪的教唆犯？当事人唆使他人帮助自己毁灭、伪造证据的，当事人是否构成帮助毁灭、伪造证据罪的共犯，等等。所有这些问题应当如何解决，能否有一个统一的理论基础？共犯从属性中的“共犯”是指与正犯相对应的狭义的共犯，而不是指广义的共犯，因此，共同正犯不存在从属性问题。当然，也有观点认为共犯从属性中的“共犯”，一般是指广义的共犯，因此在共同正犯中也存在从属性问题，不过这种观点没有被人们所接受。张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第294页。狭义共犯——即教唆犯、从犯的成立与正犯具有密切的关联性。而所谓的共犯从属性，并不是指上述逻辑意义上的从属性，而是指教唆犯、帮助犯的成立是否从属于正犯行为的存在这一从属性的有无，以及当共犯的成立从属于正犯行为时，正犯行为需要具备何种程度的犯罪成立要件这一从属性程度问题。从逻辑意义上来讲，从属性的程度应当以从属性有无作为议论的前提。共犯独立性说并不意味着否认正犯、教唆犯和帮助犯的区别。正如有学者所指出的那样，“任何人也不能否认，在现行法上，正犯与共犯的行为样态或定型是不同的。正犯是杀人的人，教唆犯是教唆他人使之杀人的人，帮助犯是帮助正犯杀人的人。对此，共犯独立性论者也不否认。否认这一点的是共犯否定论（即实质的统一的正犯概念），不是共犯独立性说”［日］平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第344页。。共犯独立性和从属性问题是大陆法系国家和地区的刑法学家在研究共同犯罪时所普遍探讨的问题，从形式层面上来说，它所要解决的是共犯中正犯与狭义共犯的问题，从实质层面上来讲，它是有关教唆犯、帮助犯的成立以及可罚性的理论前提。由于我国的共犯理论与大陆法系的共犯理论有所不同，因此，有关共犯的独立性与从属性问题，在我国的刑法理论界研究并不多。然而，即便共犯理论有所不同，由于共犯理论有一个共性，因此，我们也有必要探讨这一问题。一、有关共犯处罚根据的中外学说概观及评析（一）责任共犯论一般认为，责任共犯论是一种着眼于教唆犯构筑的理论。责任共犯论在共犯与正犯的关系上探求共犯的处罚根据，主张共犯是因为使正犯堕落，陷入罪责和刑罚而受到处罚。在德国的刑法理论界，责任共犯论的代表人物是H．迈耶。他认为，教唆犯一方面针对法益，另一方面针对正犯施加侵害，因此，犯了两种形态的罪。他认为，与其在外部损害的引起上，不如在对伦理秩序的侵害上寻求犯罪的本质，这种诱惑要素比起客观的法益侵害，原则上更为重要。虽然教唆犯对法益侵害的程度还没有达到被称为杀人的强烈程度，但是，教唆犯毕竟制造出了杀人犯。因此，教唆犯应当和正犯负相同的刑事责任。所谓“正犯实行了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯”，［日］大越义久：《共犯论再考》，成文堂1989年版，第71页。便是责任共犯论的经典表述。在日本的刑法理论界，倾向于责任共犯论的学者并不多，可举的主要有庄子邦雄教授。他认为，教唆犯，可以说具有两面性。教唆犯，一方面不亲自动手，只是引起正犯的行为。与正犯相比，相对于正犯所实施的行为而言，处于非常轻的关系上。但是，另一方面，教唆犯在诱惑正犯使其实施犯罪行为这一点上，具有比正犯更重的责任的可能。如果说犯罪的本质是违反伦理秩序，而并不重视外部损害的引起的话，可以说，诱惑他人实施犯罪比客观上侵害法益更为重要。因此，强调诱惑的一面的话，必须说其是和正犯具有同样的犯罪性的类型。虽说教唆人不是杀人犯，但由于诱惑杀人犯使其杀人，因此，教唆犯和杀人犯可以被同等评价。［日］中山研一等著：《Revision刑法1》（共犯论），成文堂1997年版，第15页。责任共犯论的理论特征是：在与违法性的本质问题上，取行为无价值论。由于与正犯不同，共犯是因为使正犯堕落，具有反社会伦理性（行为无价值）而受处罚。在要素从属性上，就会采纳极端从属性形式或夸张从属性形式。因为不具有责任的人不能使其堕落，因此，成立共犯，正犯具有责任是不可缺少的。在犯罪共同说和行为共同说的对立问题上，就有可能取犯罪共同说。只有具备有责的行为才可能存在犯罪，共犯在这一点上是共同的。责任共犯论对未遂教唆，有可能得出可罚的结论。教唆犯使正犯产生犯意，而使正犯堕落。基于同样的理由，还会认为未遂教唆在共犯使正犯产生犯意之时就应当是可罚的。因为在未遂的限度内，教唆犯已经制造出了犯罪人。就共犯与身份而言，即使在加重的身份乃至责任身份上，共犯都从属于正犯。责任共犯论根据与刑法上的法益保护没有直接关系的正犯堕落、诱惑这一心情的、伦理的要素，赋予共犯的处罚根据以基础，从在法益保护上寻求刑法任务的立场来看，这一点正是这种学说的致命缺陷。基于这种原因，在大陆法系的刑法理论界，现在几乎没有学者支持这种学说。（二）不法共犯论不法共犯论认为，共犯是因为使正犯陷入反社会的状态，破坏了社会的和平而应受处罚，这是以人的不法论为其出发点的学说。在德国的刑法理论界，不法共犯论的典型代表人物是威尔泽尔（Welzel）。他认为，处罚共犯的内在根据并非在于共犯把正犯引入责任和刑罚，而在于共犯通过社会难以忍受的行为即符合构成要件、违法的行为，诱发或者促进了违法行为。也就是说，共犯并非因为社会难以忍受而受到处罚，而是因为唤起了正犯实施违法行为的决意，或者为了使正犯完成这一违法行为给予帮助而受到处罚。正犯行为正是因为社会的不可忍受才是违法的，因此，他所说的“违法”具有在行为无价值上寻求违法本质的“人的不法”的意义。［日］高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，成文堂1988年版，第130页等。由此可见，威尔泽尔的主张是一种在引起他人（正犯）的行为无价值上寻求共犯处罚根据的学说。威尔泽尔的这种主张又被称为“不法参与说”。威尔泽尔“不法参与说”的理论根据是行为无价值论。在他看来，并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法，行为只有作为一定行为人的行为时才是违法的。行为人设立何种目标，采取什么客观行为，行为人以什么心情实施行为，在这种情况下行为人负有什么义务，所有这些，与可能发生的法益侵害一起，决定行为的违法。违法性是对与一定行为人有关的行为的否定，违法就是与行为人有关的“人的”行为的违法。威尔泽尔从行为本身的样态以及行为人主观恶性上寻求违法性的根据。而且，威尔泽尔认为，结果无价值只是人的违法行为的部分要素，即法益侵害并不能完全说明行为的违法性；结果无价值只有在人的违法行为的行为无价值中才具有意义。因此，可以说他的行为无价值论是典型的一元的行为无价值论。在日本的刑法理论界，主张不法共犯论的代表人物之一是大塚仁教授。他把共犯的处罚根据区分为形式性侧面和实质性侧面。作为教唆犯、从犯的处罚根据，在形式上需要教唆人、帮助人的行为符合教唆犯、从犯的被修正的构成要件，是违法的，教唆人、帮助人具有责任。作为实质性根据，教唆犯需要唆使被教唆人使其产生实行犯罪的决意，而且，由其实行而引起了违法的事态；从犯需要实施对正犯的实行进行帮助的行为，而且，其帮助使正犯的实行变得容易。它们之间必须存在因果关系。所以，在属于被教唆人、被帮助人的正犯那里，具有核心意义的是由其实行行为产生了对刑法所保护法益的侵害或者危险，因而受到处罚；在教唆犯、帮助犯那里，由其教唆行为、帮助行为引起正犯实施对法益的侵害或者危险，虽然是间接的，但是，提供了重要的原因，这可以说是其受到处罚的根据。另外，因为应该对各个行为人具体地论及其责任，所以只要正犯行为符合构成要件且是违法的就够了，不应该将正犯也具有责任作为处罚教唆犯、从犯的要件。与德国刑法不同，虽然在日本刑法中看不到有妨碍采用责任共犯说的条文制约，但是与共犯的限制从属形态相关联，关于狭义共犯的处罚根据，不法共犯说的立场是妥当的。［日］大塚仁著，冯军译：《刑法概说．总论》（第3版），中国人民大学出版社2003年版，第247页以下。不法共犯论的理论特征是：教唆犯之所以被处罚，其实质根据在于，使正犯产生实行犯罪的决意，并基于此而实施行为，引起了违法事态。其重视教唆行为与正犯行为之间的因果关系，但认为这种因果关系只要求在教唆与正犯的违法行为之间存在，不需要与结果引起之间存在关联。在限制从属形式下，包括对故意的从属，表现出强烈的对正犯的从属倾向。此外，强调正犯与共犯性质的不同，因此，主张两者的处罚根据应当予以分离。对未遂的教唆，因为它使正犯在未遂的范围内，实施了符合构成要件的违法行为，所以无条件地加以肯定。根据这种学说，只要正犯实施了违法行为，就成立共犯，于是在事实上肯定了违法的连带性。所谓违法的连带性，是指如果正犯行为违法，正犯的违法性与共犯的违法性具有连带关系。陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第46页。问题是，这有可能导致并不妥当的结论。比如，甲教唆乙杀死自己，而乙虽然实施了杀人行为，但是并没有达到既遂。在这里，乙毫无疑问地成立嘱托杀人罪的未遂，那么，甲是否成立嘱托杀人未遂罪的教唆罪呢？根据不法共犯论，正犯实施了嘱托杀人这一违法行为，而这个行为正是甲所教唆的，正犯行为的违法性连带到共犯行为，当然甲也应当成立教唆罪。（三）因果共犯论（引起说）因果共犯论认为，共犯是因为与正犯共同引起正犯实现的结果而受到处罚，这种学说又称原因设定说或引起说。既然共犯是通过正犯来引起法益侵害，那么，这个法益相对于共犯者来说是否受到保护就成为问题。也就是说，在考虑法益侵害的时候，必须考虑法益侵害主体的地位。如前所述，教唆他人杀死自己，而被教唆者虽然实施了杀人行为，但在并没有实现既遂的情况下，正犯虽然成立嘱托杀人未遂罪，但是，教唆者并不成立教唆罪，因为考虑到法益主体的地位，嘱托杀人未遂这一未遂结果，并不能为教唆者的行为赋予违法性。如果说不法共犯论通过引入违法相对性的概念，作为例外来解释为何教唆者不成立教唆罪，因果共犯论则是从正面来加以说明，即自己侵害自己的法益并不违法。同样，通过他人来侵害自己的法益，也不属于违法，由于并不存在处罚共犯的根据。因果共犯论在如何理解共犯的成立要件上存在分歧，即为了成立共犯，正犯行为是否需要符合构成要件。有关这一问题，主要有纯粹引起说、修正引起说和折中引起说的对立。这种学说认为，教唆或者帮助正犯，实际上就是共犯人亲自动手，侵害刑法分则所保护的法益；共犯的违法性以共犯自身的违法性为基础，和正犯无关，因而从正犯的违法性当中完全独立出来。根据这种学说，“没有共犯的正犯”以及“没有正犯的共犯”均可以成立。另外，根据这种学说，必要的共犯是不可罚的；教唆未遂，如果在“意思的危险”上探求未遂处罚的根据就是可罚的，如果在“法益侵害的危险”上探求未遂处罚的根据就是不可罚的；未遂教唆是不可罚的；与共犯独立性说或者最小从属性形式相结合；身份要素除了显示出法益侵害的事实依赖性情况外个别地发挥作用；肯定对非故意行为成立共犯。［日］川端博：《刑法总论》（第2版），成文堂2000年版，第429页。纯粹引起说，尽管能够对各自分担实行行为的共同正犯的处罚根据做出合理的说明，但对于只有通过担当实行行为的正犯，才能对犯罪结果产生影响的教唆、帮助行为的处罚根据，则难以做出合理的说明。由于就没有正犯的共犯情形而言，在正犯行为合法的时候，对于参与其中的共犯行为人仍然要处罚，明显扩大了共犯的处罚范围。按照这种学说的逻辑，教唆或者帮助他人实施正当防卫或者紧急避险行为，也会被作为具体犯罪的教唆或帮助处理。同时，这种学说在证明过程中也存在明显的不足。所谓共犯，就是没有亲自动手实施犯罪构成要件实行行为，而是通过正犯来实现引起构成要件结果的人，在正犯没有引起侵害结果的时候，共犯怎能引起构成要件结果？除非将因果关系抽象地理解为心理上的因果关系，否则难以想象。因此，共犯的违法性，在结局上，只能在有正犯介入法益侵害的情况下才能存在，否则，很难想象其具有独自的违法性。黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第508页。这种学说认为，共犯的处罚根据在于共犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。这种学说在德国和韩国的刑法理论界，处于通说的地位。这种学说的基本观点是，共犯者的不法并不在于其行为本身，而是从正犯者的不法所导出。换言之，之所以处罚共犯者，是因为其引诱、促进了正犯的行为。共犯没有独立的违法性，共犯的不法，从属于正犯的不法。按照这种学说，共犯并非直接引起正犯的结果，而是通过对正犯行为的引诱、促进，间接地引起正犯结果。这种学说否定“人的违法相对性”而肯定“违法的连带性”，既否定“没有正犯的共犯”，也否定“没有共犯的正犯”。

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