第一章  法治、法治政府理论源流

  第一节  法治的理论源流

  第二节  西方国家法治政府的建设

第二章  法治政府的基本理论

  第一节  法与法治的概念

  第二节  法治政府的概念

  第三节  法治政府理论的前提预设

第三章  法治政府的生成条件

  第一节  稳定的民主政治

  第二节  成熟的市场经济

  第三节  理性的公民文化

第四节  有序的社会自治

第四章  法治政府建设目标

  第一节  有限政府

  第二节  公共服务型政府

  第三节  责任政府

  第四节  诚信政府

第五章  法治政府与行政立法

  第一节  行政立法概述

  第二节  法治政府对行政立法的要求

  第三节  我国行政立法存在的问题和完善

第六章  法治政府与行政救济

  第一节  行政救济的概述

  第二节  行政复议

  第三节  行政诉讼

  第四节  行政赔偿

第七章  公民意识、公民政治参与与法治政府建设

  第一节  公民意识与法治政府建设

  第二节  公民政治参与与法治政府建设

参考文献

后记

第一章  法治、法治政府理论源流

2004年3月，国务院印发《全面推进依法行政实施纲要》，提出“经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”。这是我国首次明确提出建设法治政府，标志着建设法治政府作为落实依法治国方略、推进民主政治发展的重要内容，已经进入了实施阶段，并逐步要在现实中得以实现。法治政府的建设对构建和谐社会、有效规范权力运行、保障公民权利、实现社会利益的公平配置都具有重要意义。经过近十年的理论探讨和研究，法治政府的理论研究已经取得了重大成就，对于“什么是法治政府？为什么要建设法治政府？如何建成法治政府？”等一些重大、基本问题学界已基本达成共识。为在新形势下深入贯彻落实依法治国基本方略，全面推进依法行政，进一步加强法治政府建设，2010年11月国务院发布了《国务院关于加强法治政府建设的意见》。我国对于法治政府的研究仍需深化，一些问题仍需解决。法治政府的研究在西方有着悠久的历史，近代以来西方国家也开始进行建设法治政府的实践，其中不乏一些成功的经验。我国要建立法治政府，无论是在理论和实践上都离不开对西方的学习和借鉴。

第一节  法治的理论源流

一、法治思想的理论缘起

法治是人类文明及其成就的重要标志，是指引人类社会进步的永不熄灭的灯塔。法治理论在西方，尤其在欧洲源远流长。早在古希腊时期，著名的思想家柏拉图、亚里士多德就开始了对法治理论的探讨。可以说，法治理论的起源可以追溯到古希腊时期。有学者这样评价西方法治思想的起源：“古代希腊、罗马的政治实践以及它们的思想家们的精神成果，在某种程度上为其后二千多年的西方政治发展规定了一条独特的路径，一种不同于世界上其他国家和民族的价值体系、制度安排乃至生活方式，其中法治原则无疑是最为重要的一个元素。”王继：《法治政府：中国政府建设的目标》，吉林大学博士学位论文，第16页。

（一）柏拉图的法治思想

中年的柏拉图崇尚知识，崇尚美德，推崇贤人政治，认为最理想的国家形式就是哲学王的统治。在他著名的《理想国》中，柏拉图这样论述：真正的立法者不应当把力气花费在立法和宪法方面做这一类的事情，不论是在政治秩序不好的国家还是在政治秩序良好的国家：因为在政治秩序不良的国家里法律宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里法律和宪法有的不难设计出来，有的则可以从前人的法律条文中引申出来。在柏拉图看来，制定法律，通过法律治理国家是无益的，甚至是愚蠢的。有学者说“柏拉图在《理想国》中所遵循的思想路线产生了一种理论。根据这个理论，所有的一切都必须服从哲人王这个理想（the ideal of the philosopher-king），而哲人王之所以能够独享有这种权力，实是因为这样一个事实，即只有他知道什么是人之善和什么是国家之善。对这一思想路线的详尽贯彻导致了两个结果：一是把法律完全排除在了理想国之外；二是把国家设想为仅仅是一个教育机构，而绝大多数公民在这样的国家里则永远处于接受哲人王教导的状态之中。这种思想实是与希腊人根深蒂固的关于法律下自由所具有的道德价值的信念以及公民参与自治工作的信念颇为相悖的。”[美]乔治·萨拜因著[美]托马斯·索尔森修订：《政治学说史（上卷）》，邓正来译，上海人民出版社2008年版，第102页。柏拉图“理想国”的设想在现实中屡屡受挫，晚年的柏拉图意识到哲学王的统治不可能实现，转而开始论证法律统治的重要性。“人类的本性将永远倾向于贪婪和自私，逃避痛苦，追求快乐而无任何理性，人们会优先考虑这些，然后才考虑到公正和美德。这样，人们的心灵是一片黑暗，他们的所作所为，最后使得他们本人和整个国家充满了罪行。如果有人根据理性和神的恩惠和阳光指导自己的行动，他们就用不着法律来支配自己。因为没有任何法律或秩序必知识更有力量，理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者，如果它真的名副其实，而且本质上是自由的话。但是，现在找不到这样的人，即使有也非常之少。因此，我们必须作第二种的选择，这就是法律和秩序。”[古希腊]柏拉图：《法律篇》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第27页。“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”[古希腊]柏拉图：《法律篇》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第24~25页。美国学者乔治·萨拜因指出“《法律篇》所概述的国家则是一种法律至上的统治，亦即统治者和臣民都必须同样服从法律。”[美]乔治·萨拜因著[美]托马斯·索尔森修订：《政治学说史（上卷）》，邓正来译，上海人民出版社2008年版，第103页。虽然在柏拉图看来，法治只是一种退而求其次的治国方式，但这一理论转变，在法哲学史乃至整个人类历史上具有重要的意义。“从西方思想史发展的角度看，《法律篇》所确立的法治主义原则是西方法律传统源远流长的一个标志，对西方近代法治主义思想的复兴具有深远影响。”王彩波主编：《西方政治思想史》，中国社会科学出版社2004年版，第25页。

（二）亚里士多德的法治思想

在柏拉图法治思想的基础上，亚里士多德进一步深化了法治理论。最先对法治做出了明确的界定。亚里士多德认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家的所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。人民可以服从良法也可以服从恶法。就服从良法而言，还得分别为两类：或乐于服从最好而又可能订立的法律，或宁愿服从绝对良好的法律。”[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。亚里士多德认为法治应有双重含义：首先，实现法治的第一个条件是法律必须被全体社会成员普遍遵守。法律具有至高性和权威性，不仅普通的公民要服从，统治者也要遵守。人人遵守法律是法治的基本原则和基本要求。其次，作为法治基础的法律应是“良法”。法律有价值内容，只有体现公平、正义的法律才是良法，不具有道德价值的法律是恶法，恶法非法。在法治与人治的关系上，亚里士多德进一步指出“法治应当优于一人之治。遵循这种法治的主张，这里还须辩明，即便有时国政仍须依仗某些人的智虑（人治），这总得限止这些人们只能在应用法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力。”[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第167–168页。“谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168~169页。在法治和人治两种治国方式上，亚里士多德坚定了选择了法治。美国的政治学家乔治·萨拜因这样评论亚里士多德的选择，“他赞同这一立场的理由是：柏拉图在《政治家》中认为依法之治（government by law）与贤明统治者之治（government by wise rules）乃是两种可以替换的方案是错误的。即使是最贤明的统治者也不能置法律与不顾，因为法律具有一种非人格的品质（an impersonal quality），而一个人不论多么圣贤，也是不可能获得这种品质的……即不能把法律看做是一种权宜之计，而应当把法律视作是道德生活和文明生活的一项不可或缺的条件。的确，他在《政治学》的开篇段落中写下了柏拉图的一句名言：人在达致完美状态的时候，是最优秀的动物，然而一旦撇开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”[美]乔治·萨拜因著[美]托马斯·索尔森修订：《政治学说史（上卷）》，邓正来译，上海人民出版社2008年版，第132~133页。从以上论述可以看出，亚里士多德法治理论的核心因素是法律的至上性、正当性和遵守的普遍性。“在西方历史上，亚里士多德是比柏拉图更加系统、更加彻底地提出法治论的思想家，他的法治理论，不仅启发和推动了西方法学的形成和发展，而且倡导了一种法律的至高无上、法律的神圣权威以及法的统治优于一人统治的社会观念，形成了支配西方长达两千年的法治传统，并至今绵延不断。”何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第22页。

（三）古罗马法治思想

尽管在亚里士多德的法律思想中，已经包含了自然法理论。但对自然法思想进行系统、明确阐述的则是形成于公元前300年前后的斯多噶学派。斯多噶学派的代表人物克里西普对自然法有这样的表述，“我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和顺从普遍的本性；不作人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确理性也就是宙斯，万物的主宰与主管。”北京哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆1961年版，第375页。斯多噶学派认为自然法既然是一个有着伦理目的、在理性的规范下而形成的完美秩序系统，那么，它就是主宰和统治万物的永恒不变的规律，是整个宇宙至高无上的准则，制定法都应服从于自然法。斯多噶学派的自然法思想，对罗马法和罗马法学理论产生了巨大而深远的影响。罗马法学家在继承了自然法思想，借助于“理性”、“正义”等概念的基础上，进一步推进了自然法思想和法治理论。在西塞罗看来：“事实上存在着一种真正的法律（a true law）——即正确的理性；它与自然或本性相符合，适用于所有人，而且是永恒不变的。经由它的命令，这种真正的法律要求人们践履自己的义务；经由它的禁令，它制止人们去做违法的事情。它的命令和禁令所影响的永远是善良的人们，但对坏人却不起作用。用人定法来废止这种真正法律的做法在道德上绝不是正当的，限制这一法律作用的做法在任何时候也都是不能容许的，而想彻底根除这一法律的做法则是不可能的。”[美]乔治·萨拜因著[美]托马斯·索尔森修订：《政治学说史（上卷）》，邓正来译，上海人民出版社2008年版，第209页。西塞罗论述了自然法的至高性和永恒性，在自然法与制定法的关系上，西塞罗认为自然法具有高于一切制定法的权威，自然法是衡量一切制定法的唯一标准。“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的”，“一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，用于各个时代;将会有一个对所有的人共同的、如同教师和统帅的神:它是这一法律的创造者、裁判者、倡导者。”［古罗马］西塞罗《论共和国·论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版第120页。

二、中世纪法治思想

西罗马帝国覆灭之后，西方文明进入了中世纪。中世纪是西欧历史上最为黑暗的时期，宗教神学统治了法学、政治学、哲学等领域。基督教在中世纪的西欧影响广泛，势力极其强大，以基督教为基础形成了一套完整的法律体系——教会法，它被伯尔曼称为“第一个西方近代法律体系”。在基督教的发展历程中，4~9世纪，基督教进一步发展，教会成为其活动的主要方式。基督教会的兴起，改变了古代世界宗教与政治职能合而为一的传统模式，此后，教会与国家便以不同的权威形式同时存在。王权和教权不断争斗，此消彼长。教会与国家的二元社会结构的出现，导致了作为上帝代理人的教皇取得了对于世俗君主的指导地位，代表上帝意志的神法、永恒法则是世俗国家实在法、制定法的来源，从而限制君权行使。因此，“基督教会的兴起，为有效的法治确立了基础，也从而厘定西方文明的面貌。”[美]弗里德里希·沃特金斯：《西方政治传统》，黄辉杨健译，吉林人民出版社2001年版，第19页。

中世纪的法律思想是以基督教为基础的神权自然法思想，有代表性的思想家是奥古斯丁和阿奎那。奥古斯丁将自然法思想加以神学主义的发挥，认为法有神法和人法之分。奥古斯丁认为神法就是神的理性，神的意志，就是一种秩序。他认为：“你（天主）的法律即是真理”，而“真理即是你的法律”。“天主的法律一成不变，不随时间空间而更改，但随时代地区的不同而形成各时代各地区的风俗习惯”。［古罗马］奥古斯丁：《忏悔录》，商务印书馆1981年版第40页。在奥古斯丁看来神法是上帝的意志和智慧，是永恒的，不变的。人法是神法的派生物，必须服从神法的要求。“人法的主要特点在于：第一，它必须以‘神法’为基础；第二，它因时因地改变；第三，它不处罚内心的罪过，只处罚扰乱和平秩序的事件，其权限于现世界的不重要范围，最重要部分还要靠永恒法统治；第四，它的约束性和作用，只是预防罪恶，维护和平；第五，它是君主意志的表现，由君主制定和颁布，人人必须遵守，不得破坏；第六，它是公正的法，它维护公益，法不公正就不是法；第七，它相互间有差别，甚至完全相反，它赋予每一个城邦以单一性和独立性。”谷春德、史彤彪主编：《西方法律思想史（第三版）》，中国人民大学出版社2009年版，第85页。根据奥古斯丁的思想，人法就是君主颁布的法律，人法是以神法为基础的，是要服从神法的。所以君主不能为所欲为的颁布法律，他颁布的法律必须受到神法的支配。虽然奥古斯丁认为的神法来源于上帝的意志，将法律的权威性归因于上帝的意志，与现代的法治思想有较大的差异，但是神权自然法思想仍对王权进行了限制。

欧洲中世纪著名的经院主义哲学家托马斯·阿奎那将法划分为永恒法（神的自然法）、自然法（人的自然法）、人法（人的成文法）和神法（神的成文法，主要是《圣经》）四种类型。在这四种类型的法中，“永恒法为最高，自然法次之，神法再次，人法为最低。自然法是永恒法的一部分，受永恒法的支配和制约；人法来自永恒法、自然法、神法，受永恒法、自然法、神法的支配和制约。”谷春德、史彤彪主编：《西方法律思想史（第三版）》，中国人民大学出版社2009年版，第93页。也就是说，君主在制定人法时要受神法、永恒法和自然法的指导和约束。同时阿奎那主张君主权力要受到法律的约束，“就法律的支配能力来说，一个君主的自愿服从法律，是与规定相符合的。”“按照上帝的判断，一个君主不能不受到法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”[意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第122~123页。阿奎那认为“法就必须以整个社会的福利为其真正的目标”，“法律首要和主要的目的是公共幸福的安排。”[意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第121页。在阿奎那看来，君主专制是最好的政体，但君主的权利是要受到限制的，君主必须遵守法律，君主制定的法律也必须以永恒法、自然法和神法为基础。在阿奎那的思想中已经有了法治的内涵，“他由此构造了上帝治理宇宙万物的法治秩序。在如此宏大的法治秩序观之下，世俗国家的法治政府就是上帝意志、最高理性和人间正义的必然要求了。”刘靖华、姜宪利等著：《中国法治政府》，中国社会科学出版社2006年版，第26页。

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