引言

第一篇理论篇

第一章行政程序证据的基本问题

第二章行政程序证据制度的基础理论

第二篇实践篇

第三章我国行政程序证据制度的现实考察

第三篇域外篇

第四章域外行政程序证据制度分析

第四篇制度篇

第五章行政程序证据之取证制度

第六章行政程序证据之举证制度

第七章行政程序证据之质证制度

第八章行政程序证据之认证制度

结论

第一篇 理论篇

第一章 行政程序证据的基本问题

我们始终认为，证据是法律程序的灵魂，离开证据的证明作用，任何精巧的法律程序都将会变得毫无意义。作为一个法律程序整体不可缺少的组成部分—行政程序同样也在证据的作用下发挥着它应有的功能。因此，行政程序中的证据问题是一个值得我们深入研究的法律问题。关于行政程序证据问题，我们首先面对的是概念问题，因“概念乃是解决法律问题所必须的和不可缺少的工具，没有专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[美]E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。

一、行政程序证据的界定

（一）证据的概念

证据是伴随着诉讼活动发展而来的。它的形成和发展脱离不了一个特定国家的法律文化，而法律文化与传统的文化背景也是难以割舍的。要研究证据的概念及属性就要对其所属的证据制度进行相应的考察，证据制度属于一定历史范畴，随着历史的演变和进化，呈现出不同的阶段性。不同的历史时期有着不同的证据制度，随着证据制度的发展变化，证据的概念及属性也在不断地发生着变化。

1.我国证据现有各派学说

在证据法学领域，对证据这一概念的认识至今尚未满足分久必合的规律，各学者见仁见智，提出了多种不同的见解和主张：

（1）原因说。这种观点认为，证据是法官确信某一事实存在或不存在的原因。如英国法学家边沁认为:“在最广泛意义上，把证据假设为一种真实的事实，成为相信另一种事实存在或者不存在的理由的当然事实。”

（2）方法说。这种观点主张证据是证明待证事实存在与否的方法或手段。如英国法学家詹姆斯·菲利普认为:“证据即证明事实的方法”。前苏联的克林曼教授认为:“证据不是别的东西，而是确定真实情况的一种手段……是借以确认对某一案件有法律意义的事实存在或不存在的一种手段。”

（3）结果说。这种观点认为证据是对待证事实的认定。如日本法学家松岗义正认为:“证据者，举证与调查之结果也。”转引自毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第3页。

（4）事实说。认为证据是客观存在的事实。我国刑事诉讼法第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”据此，有学者将证据概念表述为:“诉讼证据就是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。”陈一云:《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第104页。也有学者认为:“刑事诉讼证据，是指以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。”陈光中:《刑事诉讼法》，高等教育出版社2002年版，第129页。

（5）反映说。认为证据是人们对客观事实的反映。我国学者吴家麟主张，从总体上说，证据是属于主观范畴的，证据的主观性表现在:它不是客观事实本身。吴家麟:《论证据的主观性和客观性》，载于《法学研究》，1981年第6期。

（6）多重定义说。主张者认为证据具有多重含义，它既可以指事实，即证明案件真实情况的一切事实都是证据，也可以指证据的表现形式。何家弘：《外国证据法》，法律出版社2003年第1版。

（7）根据说。认为证据就是证明的依据，如果从法律的角度来界定，有的学者更直接的将证据表述为“证据即证明案件事实的依据”。何家弘：《让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区》，载《法学研究》，1999年第5期。

（8）信息说。持此观点的人主张，证明案件真实情况的一切信息资料，都是证据。信息是标志客观事物运动、变化和发展的各种现象和情况，是客观事物自身属性和相互关系的自我表达，是客观事物互相发出、彼此响应的消息，是人们认识客观事物的桥梁和纽带。各种诉讼活动同其它事物一样，与信息有着密不可分的关系。说到底，一切诉讼过程都是信息的获取、鉴别、加工、传递和储存的过程。王义然：《证据定义与法定证据种类研究》，“教育城”http://www.12edu.cn/lunwen/fl/200601/14289.shtml 2006年1月17日。

（9）广义狭义说。“广义证据有真假之分和是否属实之别。由于广义证据概念将证明法律事务事实真相的一切事实和材料都称之为证据，而由于自然的、人为的和人们主观认识鉴别上的原因，实际上用以证明的事实和材料，不可避免有真有假，有的属实、有的不属实。……虚假的证据和不属实的证据，与真实的证据，属实的证据，不仅是客观存在的不可否定的一个事实，而且是互相混杂、真假难辨，造成广义证据复杂性的一个重要因素。”刘金友：《证据理论与实务》，法律出版社1992年第1版，第57页。

（10）法律存在说。认为证据是指法定人员依法收集调取的能够证明案件事实情况的法律存在。“法律存在”即法律事实，是指法定人员依法收集的用以证明案件事实的合法性材料。闵春雷：《证据概念的反思与重构》，载《法制与社会发展》，2003年第1期。

随着对证据问题研究的不断深入，目前国内学者已经将这一概念的定义聚焦于“事实说”和“根据说”之争上。

“事实说”认为，证据就是证明案件真实情况的一切客观事实。该学说长期在证据法学领域占主导地位，并在许多学者的脑海中坚不可摧。如《中国大百科全书—法学》对证据的定义:“证据一般指据以认定案件情况的事实，也称证据事实。”以及我国《刑事诉讼法》第48条对证据的定义“用于证明案件事实的材料，都是证据。”都彰显了“事实说”的主导地位。一些学者也曾谈到“……证据本身是事实，是不依人们意志为转移的客观性事实，人们不能创造它和改变它，只能发现它，认识这一点很重要。”宋世杰:《证据法学新论》，北京:中国检察出版社2002年版，第19页。“事实说”从根本上说是追求客观真实的诉讼思想在证据概念上的理解与运用，其目的旨在强调证据的客观性和真实性。然而，该学说却存在以下主要问题。其一，“什么是事实?谁来发现事实?这些问题看来简单，但却是一个没有终点的法律问题，而且也是一个哲学、逻辑学、心理学等学科共同关注的‘斯芬达克之谜’。长期以来，我国的司法实践以追求绝对的客观真实为目标，然而，我们其实已经意识到，绝对的客观真实只是事实发现的理想目标，既然事实是由主体人来发现的，则所发现的事实当然无法摆脱主观印象。”[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，北京:中国法制出版社2001年版，中译版导言，第8~9页。证据这一经过主体人头脑的加工、改造过的事实已经不同于原来的客观事实本身，因此，将证据等同于客观事实的“事实说”，从根本上是违背辩证唯物主义认识论的。其二，“证据等于客观事实”存在逻辑上的错误。在司法实践中，我们对证据的采信都必然遵循“查证属实”这四个字，那么靠什么来查证属实呢?有两个因素，一是靠证据，毕竟证据在查证属实的过程中起着关键的作用，但是，查证属实时所用的证据同样也要经过查证属实这一过程，这在逻辑上显然是说不过去的；二是靠推理，也就是说，我们要做到查证属实，就必须通过证据进行推理，案件事实也正是通过推理得出的，然而，用推理的结论去反证证据的正确性，这同样出现了逻辑上的错误。其三，对绝对客观真实的追求导致司法手段的变异。“事实说”过分强调客观真实，忽视了程序的重要价值，在司法实践中为了追求证据的绝对真实，往往采取严重背离程序要求的变异手段，如刑讯逼供等，造成了冤假错案的发生。其实，“所有证据都是盖然性的，并不存在形而上学的绝对真实。”[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，北京:中国法制出版社2001年版，中译版导言，第8~9页。无论是行政主体收集的证据，还是当事人自己举证或人民法院依职权调查取证或审查认定证据，其目标都不应该限定在百分之百的绝对真实之上，而在于确定作出行政行为的依据或确定哪一方当事人主张的证据更为可信。证据不应当等于事实，它只是证明主体用以证明其主张的根据。

“根据说”认为，证据是证明主体用来证明其案件事实或法律事实是否存在的根据。“根据说”不但与我们所倡导的“以事实为依据，以法律为准绳”这一司法的基本原则相一致，还完全克服了“事实说”的不足。首先，“根据说”克服了事实说在认识论上的偏差。它明确表明了证据具有人的主观能动性这一特点，表明了证明主体为了能够证明案件实际情况，正确处理案件而去寻求根据的意图；它并不将证据定格为盖然率为百分之百的客观真实之上，这就一定程度的避免了“事实说”在收集证据过程中为追求百分之百的盖然率而进行程序违法的倾向。其次，“根据说”也避免了“事实说”在逻辑上的一些错误。但一些学者认为，“根据说”并没有完成证据概念的使命，其本身也存在难以克服的不足，诸如过于抽象，不好把握且操作性差，容易导致证明标准的降低，不利于证明任务的实现。闺春雷：《证据概念的反思与重构》，载于《法制与社会发展》，2003年第1期。对此，另有学者认为，概念是区分和辨别社会现实中所特有的现象的工具，“它使我们能够将多种多样的现象安排有序并结合在一起，因为这些过程或关系具有某种真正的统一性，而这种统一性也就构成了这些现象之间一致的成分。”[美]E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。因此，概念的使命并不是要为人们提供具体的、容易把握和操作的规范，而在于去通过反映对象的本质属性以指称对象的思维方式，达到对“某种真正统一性”的认同。对于证据的操作性及证明标准等问题，是证明制度中具体的证据规则等所要解决的问题，并非一个概念就能够解决。

……